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Uma das poucas decisões no país - se não a única - que dá a uma prestadora de serviços o direito de mudar do regime da não-cumulatividade para o regime cumulativo na apuração do PIS e da Cofins deixou parte dos contribuintes frustrados. Ainda que da decisão não caibam mais recursos, o tão esperado julgamento de mérito da questão pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), por uma questão processual, não ocorreu. A corte entendeu que a discussão seria constitucional, e portanto caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) decidi-la. A União, por sua vez, teve o pedido de recurso ao Supremo negado pelo TRF e não recorreu dessa decisão. Por isso, não tem como questionar a decisão de segunda instância no Supremo. No ano passado, a empresa Top Service Serviços e Sistemas, do ramo de limpeza, obteve no Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região uma decisão que, na prática, reduziu a menos da metade sua carga tributária em relação ao PIS e à Cofins. O tribunal permitiu que a prestadora de serviços, mesmo sendo optante do lucro real para a apuração do Imposto de Renda- obrigatório para quem fatura acima de R$ 48 milhões - poderia ficar no chamado sistema de cumulatividade, cujos percentuais das contribuições são bem menores. O regime da não-cumulatividade foi criado em 2002 para o PIS e em 2003 para a Cofins. Desde então, todas as empresas que estão no chamado lucro real, ou que possuem faturamento anual superior a R$ 48 milhões, foram obrigadas a sair do regime cumulativo e entrar no regime não-cumulativo. No cumulativo as empresas recolhem mensalmente sobre seu faturamento um percentual de 3,65%. No regime da não-cumulatividade, apesar de a alíquota ser maior - de 9,25% para as duas contribuições -, as empresas têm o direito de usar os créditos de insumos para abater no valor final a ser recolhido de PIS e Cofins. No entanto, para as empresas que usam poucos insumos ou nenhum, como é o caso das prestadoras de serviço, estar na não-cumulatividade pode significar prejuízo. No caso da Top Service, ela era obrigada a ficar no regime não-cumulativo porque seu faturamento é superior a R$ 48 milhões. O advogado que representa a empresa na ação, Dilson Gerent, do escritório CCA Advogados, afirma que o principal insumo de sua cliente seria a mão-de-obra empregada na realização dos serviços. Mas, para o fisco, mão-de-obra não não gera crédito. A tese defendida pelo advogado, e aceita pelo TRF, baseia-se, dentre outros pontos, na ofensa ao princípio da isonomia. Segundo ele, sua cliente não estaria em igualdade com as empresas do mesmo ramo que estão no lucro presumido desde a mudança da legislação. De acordo com dados apresentados no acórdão do TRF, a empresa, em um mesmo mês, pagaria mais do que o dobro no regime da não-cumulatividade. Outro argumento defendido na ação é a ofensa à capacidade contributiva e à livre concorrência. O advogado Maurício Barros, do escritório Braga e Marafon, afirma que a decisão foi frustrante, apesar de favorecer a empresa. "Todos aguardavam esse julgamento, pois ainda não há outros no STJ e no Supremo", afirma. O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, afirma que atualmente não dá para se falar de uma jurisprudência, pois há poucas decisões e esparsos julgados. Além do mais, ele afirma que não foram tantas as empresas que questionaram o tema. Isso porque, em relação aos tributos como ICMS e IPI, por exemplo, os tribunais normalmente negam considerar como insumo itens que não estejam claramente previstos em lei. "O problema é que a lei não é clara para definir o que seria insumo e produção. As decisões administrativas também são conflitantes", afirma. O consultor tributário da ASPR Auditoria e Consultoria, Pedro César da Silva, afirma que na época em que saíram as leis sobre a não-cumulatividade a análise feita pelas empresas, que podiam trocar de regime, era se valeria a pena mudar de sistemática, pois a depender da escolha pagaria-se mais ou menos IR, o que poderia não compensar mesmo com créditos do PIS e da Cofins.