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A Receita Federal informou que deve editar até o fim do mês um ato para esclarecer as regras de subcapitalização. A falta de regulamentação preocupa as empresas que contratam empréstimos com vinculadas no exterior e que correm o risco de serem autuadas pelo Fisco - e depois terem que recorrer ao Judiciário. Criadas pela Medida Provisória nº 472, de 15 de dezembro de 2009, convertida na Lei nº 12.249, de 11 de junho, as regras impõem um limite de dedutibilidade dos juros da base de cálculo do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 

A Lei 12.249 estabelece que os juros pagos por empresa brasileira a empresa vinculada no exterior serão indedutíveis na apuração do IR e da CSLL caso seja ultrapassado um determinado coeficiente de endividamento em relação ao seu próprio capital. Se a vinculada no exterior tiver participação na empresa brasileira, por exemplo, o endividamento não poderá ser superior a duas vezes o valor da sua participação no patrimônio líquido da brasileira. 

A advogada Catarina Rodrigues, do escritório Demarest & Almeida Advogados, afirma que as empresas não sabem ao certo como fazer os cálculos do endividamento. Há dúvida se esse valor refere-se apenas ao principal ou também inclui os juros e a variação cambial. A lei determina ainda que, em caso de vinculada com participação na brasileira, deve ser considerada a "média ponderada mensal" do endividamento. Porém, não explica o que isso quer dizer. "É possível sustentar que essas regras não seriam aplicáveis a contratos firmados antes da edição da lei", diz a advogada.

A insegurança jurídica vem alcançando até mesmo empresas nacionais que realizam operações com outras brasileiras. Segundo Roberto Haddad, sócio da área de tributos da KPMG, empresas que obtêm empréstimos no país procuram saber se a instituição financeira nacional tem banco estrangeiro como seu garantidor. "É comum que bancos nacionais tenham estrangeiros como garantidores nas operações financeiras, mas não se sabe se nesse caso aplica-se as regras de subcapitalização", diz. Haddad afirma que ainda não teve conhecimento de casos de autuação. "Mas se há dúvida, há risco." 

A partir de quando começam a valer as regras de subcapitalização é outra questão não esclarecida pela Lei 12.249. Em relação ao IR, uma tese defende que começou a vigorar este ano porque a MP 472 foi publicada no ano passado. Outra diz que começará a vigorar no ano que vem. 

Em relação à CSLL, os empresários não sabem se as novas regras começaram a vigorar em janeiro ou apenas em março. Isso porque há quem defenda que deve ser aplicado o princípio da anterioridade nonagesimal sobre a CSLL - isso significa que devem ser contados 90 dias antes do novo dispositivo começar a valer. 

A necessidade de uma regulamentação que esclareça todas essas dúvidas é cada vez maior porque as empresas de grande porte tributadas pelo lucro real começam a calcular o balanço para ajuste da CSLL no encerramento do ano-calendário. Para Simone Dias Musa, advogada e sócia do Trench, Rossi e Watanabe, em relação ao IR, a maioria das empresas confia que as novas regras só deverão ser aplicadas a partir de 2011. "A Constituição Federal determina que mudanças em relação ao IR nascidas de MP devem ser consideradas no ano seguinte da lei fruto da sua conversão", afirma. 

O sócio da área de tributos da Ernst & Young Terco, Sérgio André Rocha, lembra ainda do impacto da exigência da aplicação da International Financial Reporting Standards (IFRS) pelas grandes empresas. "O cálculo do patrimônio líquido de acordo com a IFRS pode aumentar consideravelmente a capacidade de endividamento da empresa", explica.